Contrato FIES

Estou a algum tempo pensando em um artigo de interesse geral para postar aqui. Buscando em minhas pastas de estudos me deparei com uma peça que escrevi a mais ou menos uns 3 anos. Até hoje, conversando com alguns colegas advogados, percebo que a ideia que permeia essa tese não é clara.

A meu ver a situação abaixo exposta é bastante simples, sendo assim, acaba por trazer a dúvida acerca do entendimento. Será que estou entendendo certo? Não pode ser, é tão simples assim? Como veremos a ideia acerca dos ganhos que a Caixa Econômica vem percebendo ilegalmente é sim muito simples. Vejamos de maneira sucinta o que tem ocorrido:

A Justiça Federal já vem coibindo, já há algum tempo, os desmandos que Caixa Econômica Federal-CEF vem tomando na gestão do FIES. Inicialmente insta dizer que o FIES é um programa governamental que premia o aluno de baixa renda que se enquadre nos requisitos legais, com a possibilidade de estudar em uma Instituição de Ensino Superior Privada com custeio mutuado pelo fundo gerido pela CEF. Esse programa é de uma iniciativa louvável, pois tenta trazer à população um verdadeiro meio de mudança de condições sociais e econômicas.

Ocorre que há muito a entidade gestora deste programa, a CEF, encara o benefício como um simples captador de recursos, exigindo dos alunos juros contratual acrescidos de capitalização dos mesmos por meio da tabela price. Se os juros contratuais não são estratosféricos numa abordagem inicial, a realidade toma grande alternância se observada a aplicação da tabela.

Após grandes batalhas travadas em sede da Justiça Federal o STJ, capitaneado pelo eminente Ministro, agora do STF, Luiz Fux, iniciou a construção do entendimento que hoje se fez majoritário.  A ideia de capitalização de juros somente é permitida respeitada a mais estrita legalidade, ou seja, somente se podem capitalizar juros se a lei especificamente autorizar. Com efeito, os contratos celebrados para a concessão deste programa, na ausência da Lei autorizativa da capilização, passam a ter como referência somente a taxa anual avençada.

Com este entendimento, fez-se cumprir elementos básicos de direito administrativo que tocam aos preços dos serviços públicos, dentre muitos, o da modicidade. É de se ressaltar que nos tempos de outrora, tomar por empréstimo R$ 10.000,00, e devolver 30.000,00, ou mais, nem de perto lembrava a ideia de preços módicos. Em sua defesa a caixa acostava textos explicativos da tabela price, sem que, contudo, conseguisse reverter o fato da necessidade de observância do princípio da legalidade.  

Conforme sobredito, a relação entre as partes do contrato é oriunda de um programa governamental, por tanto, submetida aos princípios de Direito Administrativo. Deste modo, o contrato não pode ser encarado como um mero contrato de mútuo bancário, a despeito das informações prestadas pela Caixa Econômica Federal. Diante disto, deve a gestora do fundo do Crédito, entre outras condutas ao estabelecer o preço do serviço, se pautar no princípio da modicidade, que nos dizeres do eminente Doutor em direito Administrativo, professor Alexandre Mazza[1], que assim se explica:

“... modicidade nas tarifas significa que o valor exigido do usuário a título de remuneração pelo uso do serviço deve ser o menor possível, reduzindo-se ao estritamente necessário para remunerar o prestador com acréscimo de pequena margem de lucro. Daí o nome “modicidade”, que vem de “módico”, isto é, algo barato, acessível. (...) tal princípio é um instrumento para atender à universalidade na medida em que, quanto menor o valor exigido, maior a quantidade de usuários beneficiados pela prestação.”

Fazendo-se cumprir a Legalidade e a Modicidade, o Superior Tribunal de Justiça Pacificou o entendimento de que vale para os casos dos contratos do FIES a inteligência da Súmula 121 do STF.

REsp 1149593 / RS

RECURSO ESPECIAL

2009/0138134-6

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. FIES. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS EM PERÍODOS INFERIORES AO ANUAL. RECURSO REPETITIVO. ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A ORIENTAÇÃO DO STJ. SÚMULA 83/STJ.

1. Somente em casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, admite-se sejam os juros capitalizados. Entendimento reafirmado em julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos de que trata o art. 543-C do CPC.

2. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido harmoniza-se com o desta Corte, sendo aplicável ao recurso especial o óbice da Súmula 83/STJ.

3. Recurso especial não conhecido. (grifamos).

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. SÚMULA

Nº 121/STF.

1. A capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, qual seja, mútuo rural, comercial, ou industrial.

2. A fortiori, nos contratos de crédito educativo, à míngua de norma específica que expressamente autorize a capitalização dos juros, aplica-se a ratio essendi da Súmula nº 121/STF, que dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Precedentes do STJ: REsp 630404/RS, DJ 26.02.2007; REsp 769531/RS, DJ 03.10.2005; REsp 761172/RS, DJ 03.10.2005; REsp 557537/RS, DJ 15.08.2005 e REsp 638130/PR, DJ 28.03.2005.

3. Recurso especial desprovido.

Abaixo vejamos a integra do voto do citado ministro em seu inteiro teor RECURSO ESPECIAL Nº 880.360 - RS (2006/0188363-4)

RELATÓRIO EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Trata-se de recurso especial interposto pela CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª

Região, assim ementado:

"ADMINISTRATIVO. COMERCIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CRÉDITO PARA FINANCIAMENTO ESTUDANTIL - FIES. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

1. No que diz respeito à possibilidade de capitalização mensal de juros é pacífico nesta Corte sua admissão somente em casos específicos, previstos em lei, v.g cédulas de crédito rural, comercial e industrial, incidindo, portanto, a letra do art. 4º do Decreto 22.626/33, bem como a Súmula 121 do STF.

2. Sucumbência recíproca, nos termos do art. 21, caput, do CPC.

3. Deferida a antecipação de tutela para impedir também a inscrição do fiador do autor em cadastros de inadimplentes ou, caso já efetivada a inscrição, seja providenciada a exclusão do mesmo.

Versam os autos, originariamente, ação ordinária ajuizada por JANUÁRIO HENRIQUE VIEIRA em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, objetivando a revisão do contrato de Crédito para Financiamento Estudantil - FIES, aduzindo: a) a exorbitância da cobrança de juros com capitalização mensal em razão da aplicação da Tabela Price; b) a imprescindibilidade da substituição da Tabela Price por juros simples; c) a necessidade do deferimento da antecipação de tutela para que a CEF se abstenha de incluir seu nome em cadastros restritivos de crédito.

O Juiz Federal da 9ª Vara Federal de Porto alegre-SJ/RS julgou procedente o Superior Tribunal de Justiça pedido, determinando a revisão do contrato com a capitalização anual de juros prevista no art. 4º do Decreto nº 22.626/33.

Irresignada, a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF interpôs apelação perante o Tribunal Regional federal da 4ª região, que negou provimento ao recurso, nos termos so acórdão acima transcrito.

A CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF, em sede de recurso especial, sustenta que o acórdão hostilizado, ao entender pela impossibilidade de capitalização mensal de juros, violou o disposto no art. art. 5º, da MP 2.170-36/200, além de ter intervindo na execução do contrato de Crédito para Financiamento Estudantil - FIES celebrado entre as partes. Sem contra-razões (fl. 113), o recurso especial foi inadmitido na instância de origem (fl. 114), subindo a esta Corte por força mediante o provimento do AG 715.474/RS.

É o relatório.

EMENTA

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. FINANCIAMENTO ESTUDANTIL (FIES). AÇÃO REVISIONAL. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. SÚMULA Nº 121/STF.

1. A capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, qual seja, mútuo rural, comercial, ou industrial.

2. A fortiori, nos contratos de crédito educativo, à míngua de norma específica que expressamente autorize a capitalização dos juros, aplica-se a ratio essendi da Súmula nº 121/STF, que dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." Precedentes do STJ: REsp 630404/RS, DJ 26.02.2007; REsp 769531/RS, DJ 03.10.2005; REsp 761172/RS, DJ 03.10.2005; REsp 557537/RS, DJ 15.08.2005 e REsp 638130/PR, DJ 28.03.2005.

3. Recurso especial desprovido.

VOTO EXMO. SR. MINISTRO LUIZ FUX(Relator): Preliminarmente, conheço do recurso especial pela alínea "a", do permissivo constitucional, uma vez que a matéria restou efetivamente prequestionada.

O cerne do presente recurso cinge-se à possibilidade de capitalização mensal de juros nos contratos de Financiamento Estudantil - FIES.

A questão sub examine não necessita de maiores ilações, máxime porque esta Corte sedimentou o entendimento de que a capitalização de juros somente é permitida nas hipóteses expressamente autorizadas por norma específica, qual seja, mútuo rural, comercial, ou industrial.

Dessarte, tratando-se de contrato de crédito educativo, à míngua de norma específica que expressamente autorize a capitalização dos juros, aplica-se a ratio essendi da Súmula nº 121/STF, que dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada."

Sob esse enfoque confiram-se recentes julgados desta Corte, em hipóteses análogas, verbis:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. JUROS CAPITALIZADOS. LEI DA USURA. DECRETO N. 22.626/33. PRECEDENTES.

1. Não se conhece de alegada divergência jurisprudencial nas hipóteses em que o recorrente, desatendendo o disposto nos arts.541, parágrafo único, do CPC e 255, § 2º, do RISTJ, não demonstra a similitude fática entre os arestos confrontados.

2. O STJ pacificou entendimento de que persiste a vedação da capitalização de juros contida no art. 4º do Decreto n. 22.626/33, conhecida como Lei da Usura, em contratos de crédito educativo, pois apenas se admite o anatocismo quando há legislação específica que autorize a incidência de juros sobre juros, como ocorre com as cédulas de crédito rural, comercial e industrial.

3. Recurso especial parcialmente conhecido e improvido." (REsp 630404/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 26.02.2007)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. REEXAME DE PROVA E INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 05 E 07 DO STJ. APLICAÇÃO DO CDC. CAPITALIZAÇÃO ANUAL DE JUROS. IMPOSSIBILIDADE.

SÚMULA 121/STF.

1. O reexame das cláusulas contratuais, bem como do conjunto probatório dos autos, é vedado em sede de recurso especial, por óbice das Súmulas 05 e 07 deste STJ.

2. A razão de ser do crédito concedido não desqualifica o negócio, nem exonera a instituição dos regramentos aplicáveis às partes contratantes, mercê de os próprios estabelecimentos de ensino, subsumirem-se, também, ao CDC (REsp 638.130/PR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJ de 2803.2005). Precedentes do STJ: REsp 614.695/RS, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 14/06/2004; REsp 572.210/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ 07/06/2004.

3. Aplica-se ao caso o enunciado da Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal "é vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada".

4. Recurso especial a que se nega provimento" (REsp 769531/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20.09.2005, DJ 03.10.2005) CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICABILIDADE DO ART. 5º DA MP 1.963/00 AFASTADA SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. JUROS CAPITALIZADOS. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.

(...)

3. É remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que somente nos casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, é que se admite sejam os juros capitalizados.

4. “Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida” (Súmula 83/STJ).

5. Recurso especial não conhecido." (REsp 761172/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 01.09.2005, DJ 03.10.2005) ADMINISTRATIVO – CRÉDITO EDUCATIVO – JUROS CAPITALIZÁVEIS – LEI DA USURA – DECRETO 22.626/33.

1. Somente a lei pode afastar a vedação do anatocismo, expressamente contido na Lei da Usura (Decreto 22.626/33).

2. A jurisprudência do STJ entende que persiste a vedação da capitalização de juros, em contrato com prazo inferior a um ano não sendo possível previsão em contrário.

3. Recurso especial improvido." (REsp 557537/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28.06.2005, DJ 15.08.2005 )

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE CRÉDITO EDUCATIVO. JUROS CAPITALIZADOS. SÚMULA Nº 121/STF. APLICAÇÃO DO CDC.

1. É cediço na Corte o entendimento de que somente nos casos expressamente autorizados por norma específica, como no mútuo rural, comercial, ou industrial, é que se admite sejam os juros capitalizados.

2. Tratando-se de contrato de crédito educativo, inexiste norma específica que expressamente autorize a capitalização dos juros, por isso que aplica-se a ratio essendi da Súmula nº 121/STF, que dispõe: "É vedada a capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada." 3. Precedentes da Corte: AGREsp 650.673/RS, 1ª T., Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/11/2004; AGA 544.195/SC, 1ª T., Rel. Min.Denise Arruda, DJ 30/08/2004; AGA 533.096/RS, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, DJ 31/05/2004; AGA 545.241/RS, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 10/05/2004.

4. Aos contratos bancários, como o é o contrato de crédito educativo, são aplicáveis as normas do Código de Defesa do Consumidor, porquanto as instituições financeiras estão inseridas na definição de prestadores de serviços, nos termos do artigo 3.º, § 2.º, do aludido diploma legal. Precedentes: REsp 614.695/RS, 1ª T., Rel. Min. José Delgado, DJ 14/06/2004; REsp 572.210/RS, Rel. Min.José Delgado, DJ 07/06/2004.

5. A razão de ser do crédito concedido não desqualifica o negócio, nem exonera a instituição dos regramentos aplicáveis às partes contratantes, mercê de os próprios estabelecimentos de ensino, subsumirem-se, também, ao CDC.

6. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada." (Súmula 282/STF) 7. "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento." (Súmula 356/STF) 8. Ausência de prequestionamento dos arts. 4º e 9º da Lei 4.595/94.

9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, desprovido." (REsp 638130/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17.02.2005, DJ 28.03.2005) Ex positis, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

É como voto.

Este fato representou grande avanço em defesa dos direito dos usuários deste programa, porém, mutatis mutandis, o STJ vem retroagindo em seu entendimento ao afirmar que por se tratar de um programa governamental não se observa a relação de consumo no contrato de concessão do crédito. Ora, o art. 3º do Código de Defesa do Consumidor não permite dúvidas acerca da possibilidade do ente Público ser enquadrado como fornecedor para efeitos da Lei protetiva das relações de consumo. Assim diz a Lei: “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”, que acompanhado de seu parágrafo segundo finaliza qualquer questionamento: “Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Nesse ponto não se esquiva a defesa da CEF que sempre reconhece as relações entre contratante e contratado como sendo relação de consumo. Todavia, restringir este entendimento como vem ocorrendo importa em privar o consumidor de alguns direitos, dentre outros, o de repetição de indébito em caso de pagamento maior ao legal estipulado em contrato. Assim, ressalte-se mais uma vez que cabe a interpretação mais benéfica ao consumidor do programa de crédito. 

Para finalizar é devido dizer que o comodismo de não lutar por nossos direitos traz prejuízos para toda a sociedade, uma vez que passamos a fomentar a ilegalidade, dando aos maus feitores da lei o bônus do lucro injusto.

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[1] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. Ed. Saraiva 2011. Pag. 585

Espécies de Dano Dano Moral e Dano Material

1. Introdução                                                                                                        

Muito embora o dano moral seja objeto exaustivamente estudado ao longo da história do direito, até hoje não se pode dizer que haja um consenso quando colocamos sob análise as peculiaridades de sua ocorrência e reparação. Na doutrina pátria é possível perceber que para alguns, o dano moral é o sofrimento causado pelo ato ilícito praticado contra sua dignidade, e para outros grandes doutrinadores abaixo citados o dano moral é a própria lesão à dignidade da pessoa. É comum encontrarmos a argumentação de dano moral apenas sob analise do campo subjetivo, o que obviamente faz com que sua ocorrência nos pareça quase que imperceptível. Esta visão subjetivista acerca da temática do dano moral nos leva a trilhar o caminho do entendimento de Cáio Mário Pereira da Silva e Sérgio Cavalieri Filho, que justificam o dano como “sofrimento” ocasionado por ato ilícito. Decorre deste fato a justificativa de Silvio de Sávio Venosa que, acerca da reparabilidade do dano afirma, “transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelos danos sofridos”.

Todo esse tumulto gerado pela inconsistência de definições em matéria de dano moral faz com que a aplicação da penalização ao ofensor da moral não atinja a eficácia esperada quando observamos o ressarcimento de sua ocorrência. A falta de concretude conceitual acaba por gerar insegurança quando da aplicação de punição dos agentes praticantes do ilícito. Esta insegurança por sua vez, se reflete na falta de efetivo cumprimento dos elementos perseguidos pela sentença que condena à reparação do dano.

Face ao receio de fazer cumprir a lei por meio de elemento coercitivo, o qual tem por escopo punir e educar o ofensor para que não mais volte a praticar o ilícito, se refugiam os aplicadores do direito sob o subterfúgio de não locupletar o ofendido sem causa. Sendo assim, amparados pela idéia do não enriquecimento do ofendido, os julgadores tendem a minorar o quantum debeatur, que, em tese, deveria além de ressarcir, punir e educar o agente causador do dano. Por decorrência da má aplicação da valoração da sentença, acabam os julgadores por culminar prejuízos à sociedade que, refém da ineficiência da aplicação da lei na repressão do ilícito, se mantém temerosa quanto à sua integridade, já que uma vez que esta seja violada não há qualquer garantia de sua efetiva reparação, por mais que a Constituição a garanta .

Diante do que foi brevemente exposto, cumpri informar que o presente trabalho tem por escopo apresentar uma crítica lógica acerca da falta de eficiência das sentenças que, suprimindo a idéia de valor punitivo e educador ou pedagógico, acabam por tornar irrelevantes as condenações judiciais. 

2. Dano

Conforme aponta De Plácido e Silva[1], “a expressão ‘dano’ deriva do latim damnum, que, genericamente, significa todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causada a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio”. Em continuidade à idéia apresentada pelo citado vocabularista, completa Rui Stoco:

“Portanto ‘dano’ possui o sentido econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranha à sua vontade, equivalendo à perda ou prejuízo. [...]”.

Para Carlos Roberto Gonçalves[2], o sentido de dano é a asseverada por Agostinho Alvim[3] que diz:

“Dano, em sentido amplo vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, aí se inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio; e patrimônio é o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro”.

 Diante disto, é o conceito supracitado inteiramente adequado à doutrina clássica de dano, que constitui diminuição do patrimônio. Há quem prefira a conceituação com a afirmativa, “diminuição ou subtração de um ‘bem jurídico’”, incluindo neste a proteção à honra, a saúde, suscetíveis de proteção. Devemos delinear bem que o contraste no conceito persiste na idéia de bem em seu sentido lato como parte integrante do patrimônio de uma pessoa. Com intenção de dirimir interpretações diversas surge novo conceito elaborado por Nelson Rosenvald[4], que de forma sucinta diz “dano é a lesão ao bem jurídico, podendo este se apresentar como patrimonial e moral".

2.1 Espécies de Dano

Encontramos na doutrina clássica dois tipos de dano, o material, e o moral, sendo que sobre este último nos dedicaremos com maior minúcia no decorrer do trabalho. Todavia, não se pode olvidar que nos tempos hodiernos uma terceira classificação de dano vem alcançando espaço na doutrina e jurisprudência, este é o dano estético.

Muito embora da doutrina ainda o classifique como sendo parte integrante do dano moral, alguns doutrinadores já começam a esboçar a sua autonomia, como é o caso do eminente doutor Nelson Rosenvald. Este fenômeno começa a ser observado quando, de forma inovadora e inteligente, os Tribunais começaram a superar a dupla cumulação de dano moral e material oriundos de um mesmo fato afirmada na súmula 37 do STJ,[5] para entender como possível a tripla cumulação, que também já se encontra sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça em seu verbete nº 387, tendo por posicionamento anterior na Súmula 96 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[6], ipsis litteris:

Súmula 387 STJ. É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral.

Súmula 96 do TJRJ. As verbas relativas às indenizações por dano moral e dano estético são acumuláveis

Neste sentido, podemos observar que os julgados têm lidado com naturalidade ao permitir e julgar procedente o acumulo de pretensões compensatórias à respeito de dano moral, estético e material. Para tanto, selecionamos um Julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro[7], conforme se observa:

“2009.001.29483 - APELACAO - 1ª Ementa DES. MARCO ANTONIO IBRAHIM - Julgamento: 30/09/2009 - VIGESIMA CAMARA CIVEL

Civil. Responsabilidade civil. Contrato de transporte. Ônibus. Concessionária de serviço público. Responsabilidade objetiva. Fato de terceiro que, entretanto, não exclui o dever de indenizar. Súmula nº 187 do Supremo Tribunal Federal. Fortuito interno, aplicando-se o verbete da Súmula nº 94 do TJERJ. Possibilidade de cumulação de dano moral e estético, conforme a Súmula nº 387 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 96 do TJERJ. Danos materiais, morais e estéticos. Juros e correção monetária. Termo de incidência. Aplicação do art. 405, do Código Civil e do verbete da Súmula nº 97 do TJERJ, tendo em vista que a responsabilidade é contratual. Gravíssima contradição entre a prova pericial e o depoimento pessoal da vítima. Enquanto o laudo do perito do Juízo afirmou que o paciente se encontrava incapacitado para o trabalho, o próprio autor revelou, em depoimento pessoal, ao juiz, que continua trabalhando, sem redução do salário. 1º recurso parcialmente provido. Recurso adesivo desprovido.” (grifamos)

Na idéia de Nelson Rosenvald[8], no caso da cumulação o dano moral representa a lesão intrínseca, enquanto que o dano estético é representado pela lesão externa. Sendo assim, estética é a lesão física provocada pela conduta ilícita do agente ofensor, seja esta permanente ou temporária. Diante disto, observa-se de modo bastante claro que, paulatinamente, os operadores e aplicadores do direito estão separando o dano estético do dano moral. Já que sua cumulação afora deste raciocínio significaria bis in idem em desfavor do ofensor. Observa-se que o dano estético está tomando na doutrina espaço de forma diversa do que ocorreu com a teoria da perda de uma chance, que tem sua aplicação no sentido de ampliar a possibilidade de reparação material, e não de gerar nova espécie de dano. Esta, a perda de uma chance, é outra grande inovação da responsabilidade civil, que tem por escopo aumentar a responsabilidade do causador do dano nos casos em que não se poderia configurar o lucro cessante.

Sendo assim, podemos classificar o dano como: dano material, dano estético e dano moral. Contudo, manteremos aqui a classificação atualmente usada pelos manuais. Subdividimos, então, a classificação do dano em, dano material e moral, pois a idéia de separação do dano estético ainda não alcançou força no entendimento dos doutrinadores, sendo que, a existência deste fato ocorre por interpretação dos trabalhos recentes produzidos pelos grandes escritores contemporâneos. Podemos, pois, dividir o dano material em dano emergente, lucro cessante e dano pela perda de uma chance; e dano moral em dano direito, reflexo ou em ricochete, dano moral à pessoa jurídica, dano moral coletivo e estético.

2.2. Dano Patrimonial ou Material

Seguido a trilha do tema dano, passemos a um breve relato do que seria o dano patrimonial. Patrimonial é o dano que se reflete na esfera econômica da pessoa. Esta espécie de dano toma antagônica posição em relação ao dano moral, haja vista sua possibilidade de total reparabilidade. O Dano Patrimonial ou Material se divide em dano emergente e lucro cessante. Observou-se em tempo contemporâneo o aparecimento de interessante e crescente aplicação da teoria do dano por perda de uma chance, que pouco a pouco vem alcançou seu lugar na doutrina e jurisprudência pátria. A perda de uma chance anda lado a lado com o lucro cessante, todavia, conforme esmiúça Nelson Rosenvald, não se confunde com este. “Se no lucro cessante o ganho é certo, na perda da chance o ganho é incerto, contudo, a chance é certa”, diz o citado autor. Sendo assim, a vítima de um dano que a retira uma chance certa deverá ser indenizada pela chance perdida, e não pelos ganhos cessantes, haja vista que estes são incertos.

O dever de indenizar ocorre pelo fato de que a chance é um bem jurídico incorporado aos bens da vítima. Como ocorreu no caso da baiana que ao chegar à ultima pergunta do programa Show do Milhão deixou de responder a questão por não encontrar nenhuma alternativa correta. A pergunta referia a percentual de terras que a Constituição Garantia aos índios, porém, não há tal garantia posta em percentagem no texto legal. Neste caso, a pergunta formulada no jogo não tinha uma resposta certa, já que todas as afirmativas constavam com percentuais específicos. Diante disto, no rol de respostas lançadas para a escolha todas se encontravam erradas. Por decorrência deste fato, a autora não poderia responder nenhuma das alternativas de forma correta, já que o texto legal não permitia as alternativas expostas pela organização do programa. Demandou, assim, em face do grupo responsável pelo jogo pleiteando os R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) que não teve a possibilidade de ganhar face ao erro na formulação das respostas. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça[9] que muito embora tivesse a organizadora das perguntas retirado da jogadora a possibilidade de acertar a resposta, isto não importaria dizer que se houvesse uma resposta acertada ela a escolheria. A inteligência dos Ministros levou-os ao entendimento de que, em havendo 4 (quatro) possibilidade de resposta o percentual de chance de acerto da jogadora seria de 25%, e assim fixou a indenização pela perda da chance.

REsp 788459 / BA. RECURSO ESPECIAL: 2005/0172410-9 Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107) Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA

Ementa: RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE.

1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade.

2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento. Os Ministros Jorge Scartezzini, Barros Monteiro e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro Relator. Impedido o Ministro Aldir Passarinho Junior. Ausente, ocasionalmente, o Ministro Aldir Passarinho Junior” (Grifamos)

Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a perda da chance não pode ser comparada à perda integral do bem, haja vista que real era a chance, e não a consecução do bem.

2.3. Dano Moral

Grande avanço se deu em consequência do fato de a Carta Magna de 1988 consolidar a existência do dano moral dotando-o de concretude no que tange à sua indenização ou ressarcimento, termo que melhor define a espécie.  O tema dano moral ainda é de grande polêmica face constante controvérsia de sua incidência e aplicabilidade na prática. Diga-se, antecipando capítulos futuros, que o tema, apesar de muito estudado, impõe tantas dúvidas acerca de sua aplicação que se é possível observar grandes discrepâncias acerca de sua aplicação.

Hodiernamente, entende-se que o dano moral ocorre quando há lesão aos denominados direitos da personalidade, consubstanciados no art. 5º, V e X, da CF/88[10], sendo que esta definição não esgota plenamente sua definição. Na visão de Rui Stoco[11], Direitos da Personalidade são “direitos públicos subjetivos que desempenham uma função de instrumento jurídico voltado à concretização dos direitos primordiais do direito privado, pois são direitos fundamentais com origem e raízes constitucionais”.

Neste sentido, completa a idéia de direitos da personalidade o mestre Sérgio Cavalieri[12]:

“Os direitos da personalidade, entretanto, englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria incluem-se os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada”.

Não é incomum a aplicação de Sentenças que visem compensar um dano moral, quando na realidade o que ocorreu foi apenas descumprimento contratual sem reflexo moral, o que poderia ser substituído, e de forma mais acertada, diga-se de passagem, por uma multa de caráter punitivo face ao abuso ou descumprimento contratual arbitrada pelo judiciário, diversa do dano moral, voltemos a frisar.

 No entanto, profanam a idéia do dano moral fazendo com que o instituto acabe por cair na vulgaridade da corriqueira e desassistida prática. Neste sentido observamos sentença de caso que em sede de Juizados Especiais Cíveis no Estado do Rio de Janeiro. No caso a ser exemplificado com Sentença colacionada, determinado banco promovia o repasse para o consumidor dos valores inerentes à confecção dos boletos de pagamento, o que passou a ser entendido pratica abusiva. Até aí não há o que se falar, observado entendimento da legislação consumeirista. Todavia, após a condenação dos danos materiais entenderam alguns juízes que também seria cabível a reparação por danos morais, isso, a nosso ver, de forma equivocada.

Processo nº 2009.007.006880-6 (Juizado Especial Cível da Comarca de Barra Mansa – RJ.

(...) JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, com fundamento no art. 269, I, do CPC, para CONDENAR o(a) ré(u) ao pagamento ao pagamento do valor apurado no simples cálculo aritmético do valor correspondente aos três meses anteriores ao ajuizamento da demanda e nos que houve cobrança no curso desta, em dobro, acrescidos de juros de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária, ambos a contar da citação, a título de ressarcimento de dano material, bem como ao pagamento de R$1.000,00(mil reais), acrescidos de juros de 1% ao mês e correção monetária, ambos a contar da publicação da sentença, a título de reparação por dano moral. DETERMINO que o réu emita, no prazo de 30(trinta) dias a contar da publicação da sentença, outro carnê excluindo a tarifa impugnada, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais) por fatura que o autor quite depois desse prazo por descumprimento da presente ordem, com a opção do réu de devolver, no mesmo prazo, o valor equivalente às tarifas impugnadas vincendas. Intime-se as partes do disposto no art. 52, IV, da Lei 9.099/95 e o (a) ré(u) para o que dispõe o art. 475-J do CPC, sob pena de penhora, dispensada nova citação. (...) (grifamos)

O que se observa é que no caso em tela a o Douto Magistrado se confundiu com a natureza do dano. Se, contudo, o caso apontado no julgado fosse de práticas isoladas, poderia o causídico arguir a falta com o princípio da isonomia, assim, a conduta do réu lesaria direito de personalidade por não tratar todos os seus consumidores de forma igualitária. Porém, não se pode falar nisso, já que a cobrança era efetuada em face de todos os clientes, não fazendo qualquer discriminação.

Para Carlos Roberto Gonçalves[13] o “dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É a lesão que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º V e X da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”

Conforme ensina Cáio Mário, invocando Savatier[14], discorre acerca do que é o dano moral.  

“dano moral é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, as suas afeições, etc".

Porém, não se pode deixar de apontar, a despeito da expressão qualquer sofrimento humano que, esta não seria a mais correta. Há que se entender que a dor e o sofrimento são conseqüências do dano, e não o dano propriamente dito, como afirma o autor. Já que é possível o dano moral sem sofrimento, da mesma forma que sofrimento sem dano moral.  

Ensina Sílvio Venosa[15] que o dano moral é prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Neste campo, afirma o autor, o prejuízo transita pelo imponderável, daí por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelos danos sofridos.

Conforme esclarece o eminente mestre Sergio Cavalieri Filho[16] ao complementar a posição de Savatier[17], dizendo “[...] dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária”. E completa, “dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor na alma”. Todavia, conforme já explanado o dano moral, a nosso entender que acompanha doutrinadores mais modernos, como é o caso de Flávio Tartuce, Nelson Rosenvald, é a lesão à dignidade da pessoa humana no que se refere aos atributos essenciais da personalidade, tendo a dor, o vexame, o desconforto e a humilhação como meras conseqüências desta lesão.

[1] De Plácido e Silva. apud STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade Civil, 7ª ed, pag. 1.231. Editora Revistas dos Tribunais 2007.

[2] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro v. IV. Editora Saraiva São Paulo 2007.

[3] ALVIM, Agostinho, apud,GONÇALVES, Carlos Roberto, Op. Cit. Pag. 340

[4] ROSENVALD, Nelson. Aula do Curso Saber Direito, TV justiça, http://videos.tvjustica.jus.br/, acessado em 15 de out. 2009

[5]  STJ, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 387

[6]  TJ-RJ, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Súmula 96.

[7]  IBRAHIM, Marco Antônio, Desembargador da 20ª Câmara Cível. Apelação nº 2009.001.29483 

[8]  Rosenvald, Nelson. Op. Cit. Aula 2.

[9]  ROSENVALD, Nelson. Op. Cit., aula 2

[10]  BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

[11] STOCO, Rui, Op. Cit. 1.231

[12] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade civil. 7ª Ed., São Paulo, Editora Atlas, 2007.

[13] GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. Cit., Pag. 215

[14] Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, apud Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 2005.

[15]  VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil V. IV. 4ª Ed. Editora Atlas, São Paulo 2004.

[16] CAVARIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit, pag.340

18 Savatirer, apud CAVARIERI FILHO, Sérgio. Op. Cit. Pag. 340

Texto de Wagner Santos. Advogado em Volta Redonda - RJ.